Diritto di accesso e tutela della riservatezza: T.A.R. Puglia – Lecce, sez II, sentenza n. 2437 del 2 settembre 2008

Pubblicato: 5 settembre 2008 da Marco Scialdone in Giurisprudenza
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L’interesse alla riservatezza, tutelato dalla normativa mediante la limitazione del diritto di accesso, recede quando l’accesso stesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse.

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE
SECONDA SEZIONE

Registro Dec.: 2437/08
Registro Generale: 1050/2008

nelle persone dei Signori:
LUIGI COSTANTINI Presidente
PATRIZIA MORO Primo Ref. , relatore
GIUSEPPE ESPOSITO Ref.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 1050/2008 proposto da:
SPACE SOFTWARE ITALIA SPA
rappresentata e difesa da:
NATALICCHIO CARLA
con domicilio eletto in LECCE
VIA G.A. FERRARI 5
presso
STEFANIZZO NICOLA
contro
UFFICIO UNICO PIT N. 6 TARANTO
PROVINCIA DI TARANTO
COMUNE DI TARANTO

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
della nota prot. n. 2003 del 06.06.2008 a firma del Responsabile Ufficio Unico PIT n.6 di Taranto dott.ssa Anna Rita Maurizia Merico nella parte in cui ha sostanzialmente negato, limitando e condizionando il diritto di accesso della ricorrente alla sola “visione” della Relazione Tecnica presentata a corredo dell’offerta dalla A.T.I. SMA Spa, Capgemini Spa, Telecom Spa risultata aggiudicataria definitiva dell’appalto dei servizi connessi con la realizzazione del progetto di informatizzazione denominato “e.I.S.LOG.” – Por Puglia 2000-2006 per un importo complessivo di € 2.837.268,00 Iva compresa.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

Udito, nella Camera di Consiglio del 17 luglio 2008, il relatore Primo Ref. PATRIZIA MORO e udito l’avv. Natalicchio.

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
1. Violazione art. 24 e 111 Costituzione – Violazione dei principi generali in tema di accesso ai documenti amministrativi ex art. 22 e segg. L. n. 241/90 e S.M.R.- Violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa – Violazione art. 7,8 e 9 DPR 184/06 – Eccesso di potere – illogicità manifesta dell’azione amministrativa- Omessa ed erronea valutazione nei presupposti di fatto e di diritto.

Considerato in

FATTO E DIRITTO

La ricorrente ha partecipato come mandataria del costituendo raggruppamento con la SINCON srl ed altra mandante la DATAMAT spa all’appalto pubblico di servizi con procedura aperta ai sensi degli artt. 3 e 35 del D.Legs. 163/06 per l’affidamento del contratto di servizi connessi con la realizzazione del progetto “e.I.S.L.O.G.” sul POR Puglia 2000-06, bandito dal Comune di Taranto.
A seguito dell’attribuzione dei punteggi definitivi, la stessa, in data 4.3.2008, ha richiesto l’accesso ai provvedimenti di nomina della Commissione giudicatrice, dei verbali della Commissione, della documentazione amministrativa, del progetto tecnico e dell’ offerta economica, oltre quant’altro prodotto dall’ATI aggiudicataria (RTI SMA Sistemi per la Meteorologia e l’Ambiente Spa).
Con il ricorso all’esame la ricorrente lamenta la illegittimità del diniego disposto dall’Amm.ne Com.le di Taranto all’estrazione di copia della “relazione tecnica” prodotta dall’aggiudicataria, avendone quest’ultima consentito la sola visione.
All’udienza del 17 luglio 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Nel merito il ricorso merita accoglimento per le ragioni appresso indicate.
Com’è noto l’art. 25 della legge 7.8.1990 nr. 241 ha introdotto una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva del G.A., con uno speciale rito abbreviato, per la tutela del diritto di accesso ai documenti amministrativi il quale , anche a seguito delle recenti modifiche introdotte al testo originario della L. n. 241/1990 (L. n. 15/2005 e L. n. 80/2005), è esercitabile con le seguenti modalità:
– nel caso in cui l’accesso riguardi documenti contenenti dati sensibili riferiti a soggetti terzi, questi ultimi devono essere evocati in giudizio e l’accesso può essere negato laddove si ritenga prevalente il diritto alla riservatezza (art. 24, comma 6, let. d) della L. n. 241/1990);
– l’accesso, però, deve essere in ogni caso consentito (con opportune cautele) quando la visione della documentazione è necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici (art. 24, comma 7, della L. n. 241/1990);
– quando, infine, non sussiste alcun problema di segretezza della documentazione e/o di tutela della riservatezza, l’accesso deve essere sempre consentito, purchè soddisfi un interesse giuridicamente rilevante della parte che ne fa istanza.
Una ricca ed articolata elaborazione giurisprudenziale, superate le problematiche iniziali legate all’azionabilità della tutela in pendenza dell’emanazione del regolamento di cui all’art. 24 comma secondo della legge (D.P.R. 27.6.1992 nr. 352), ha ormai precisato, con sufficiente chiarezza, natura giuridica, contenuto e limiti del diritto di accesso.
Escluso che esso si configuri come una sorta di azione popolare (C.d.S., Sez. VI, 27.3.1992 nr. 193; id., 30.10.1993 nr. 783; id., Sez. IV, 26.11.1993 nr. 1036 e, più di recente, C.d.S., Sez. IV, 3.2.1996 nr. 98; id., 4.7.1996 nr. 820), è stato anche superato l’iniziale orientamento (C.d.S., Sez. VI, nr. 193/1993, citata), teso a considerare il diritto di accesso come una posizione giuridica soggettiva strumentale, necessariamente correlata ad un sottostante diritto soggettivo o interesse legittimo (C.d.S., Sez. VI, nr. 783/1993, citata; T.A.R. Sicilia, Catania, 3.4.1992 nr. 209; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 18.9.1993 nr. 1073), riconoscendosi la sufficienza che l’interesse all’accesso sia personale e concreto, serio e non emulativo, e affermandosi l’irrilevanza della connessione ad una lesione attuale della posizione giuridica alla cui tutela è orientato l’accesso (C.d.S., Sez. IV, 3.2.1996 nr. 98; id., 11.1.1994 nr. 8 e 21 e Sez. V, 8.2.1994 nr. 78).
Più controversa è stata la definizione della natura giuridica del diritto d’accesso, inizialmente qualificato soltanto in senso negativo (esclusione della sua configurazione come diritto civico in relazione alla negazione della riferibilità della tutela ad un’azione popolare) o strumentale, quindi identificato come vero e proprio diritto soggettivo (T.A.R. Lombardia, Brescia, 6.11.1992 nr. 1198; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 17.3.1993 nr. 311) e in specie come diritto all’informazione, orientato anche ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’attività amministrativa (C.d.S., Sez. IV, 7.3.1994 nr. 216 e 20.9.1994 nr. 728; T.A.R. Liguria, 3.12.1992 nr. 478), ancorché, più di recente ed autorevolmente (C.d.S., Ad. Plen., 4.2.1997 nr. 4), ricondotto ad una prospettiva più ampia di quella inerente alla mera conoscibilità degli atti e documenti amministrativi con la sottolineatura della sua coerenza ad un modello nuovo di organizzazione amministrativa “…ispirata al principio di pubblicità…” in contrapposizione al previgente sistema di segretezza (o riservatezza) dell’attività amministrativa (a tale prospettiva, secondo la quale il diritto di accesso si risolve anche in una forma di controllo “diffuso” ed esterno dell’attività amministrativa, si riconduce la sua definizione come potere di azione correlato al controllo giudiziale della legittimità dell’azione amministrativa offerta da T.A.R. Lombardia, Milano, 11.1.1993 nr. 13).
In ogni caso, la puntuale disciplina normativa dei presupposti di esercizio della posizione giuridica e dei casi di esclusione e di differimento escludono, con ogni evidenza, che l’Amministrazione disponga di una qualsivoglia sfera di apprezzamento discrezionale, dovendo l’Amministrazione limitarsi a consentire l’esame del documento e l’estrazione di copia purché l’interessato lo giustifichi in relazione alla prospettazione di un interesse conoscitivo, personale specifico e concreto e salva la sussistenza dei presupposti oggettivi che escludono l’accesso (art. 24 comma secondo lett. a), b) e c) legge nr. 241/1990 e art. 8 commi secondo e quinto lett. a), b), c), d) D.P.R. nr. 352/1992) o ne consentono il differimento.
Il Collegio ritiene fondate le argomentazioni contenute nel ricorso introduttivo, risultando la ricorrente titolata ad ottenre l’accesso tramite estrazione di copia della relazione tecnica prodotta dalla aggiudicataria.
Invero, quanto alla limitazione dell’accesso alla sola visione (e non anche alla estrazione di copia) per bilanciare l’esigenze di accesso con quelle di riservatezza, il Collegio ritiene che a seguito della modifica legislativa introdotta dalla legge n. 15/2005 modificativa in parte qua della 241/90, nel diritto di accesso risulta compresa non solo la visione, ma anche il rilascio di copia del documento, risultando abrogata la disposizione dettata dall’art. 24 comma 2 lettera d) nella formulazione dell’originaria legge 241, abrogazione che fa ritenere superata ogni possibilità di distinguere tra le due modalità di accesso che non si ravvisano più separabili (in tal senso Tar Lazio, Roma, Sez. III, 30 marzo 2006, n. 2212).
Peraltro, una impresa che abbia partecipato ad una gara pubblica ha titolo all’accesso alle offerte tecniche, comprensive dei documenti ad esse afferenti ( e quindi anche della c.d. relazione tecnica) prodotte dalle imprese partecipanti alla gara e risultate aggiudicatarie o classificatesi in posizione migliore, essendo la conoscenza dei dati contenuti in tali offerte necessaria ai fini di una predisposizione di un’adeguata difesa in sede processuale, da ritenersi prevalente rispetto alla riservatezza ( cfr. TAR Piemonte Sez. II, 25 febbraio 2006,m n. 1127).
In materia, il Consiglio di Stato ha evidenziato che la partecipazione ad una gara comporta, tra l’altro, che l’offerta tecnico progettuale presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell’impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la società non aggiudicataria ha interesse ad accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi giuridici (Cons. Stato, IV, n. 4078/2002).
In altri termini, in presenza di una offerta vincente, non può negarsi ad altra impresa partecipante l’accesso agli atti necessari alle finalità di controllo dei requisiti tecnici e di tutte le altre caratteristiche del prodotto, oggetto della fornitura, minuziosamente contemplati nel relativo bando di gara (per l’affermazione del principio in relazione ad una procedura di appalto concorso, vedi Cons. Stato, V, n. 518/1999).
A ciò aggiungasi che l’interesse alla riservatezza, tutelato dalla normativa mediante la limitazione del diritto di accesso, recede quando l’accesso stesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 5 del 4 febbraio 1997; IV Sez. 24 marzo 1998 n. 498; V Sez. 22 giugno 1998 n. 923).
Va pertanto affermata l’illegittimità del diniego opposto dall’Amministrazione intimata alla richiesta di accesso della ricorrente e, conseguentemente, va ordinato alla stessa di esibire i documenti, tramite estrazione di copia, oggetto della richiesta del 04.03.2008 spettando però all’amministrazione l’adozione di adeguate misure di tutela della riservatezza (cancellature, omissis) in relazione alle eventuali parti della relazione tecnica, idonee a svelare segreti industriali e che non siano state in alcun modo prese in considerazione in sede di gara.
Le spese di giudizio, possono essere ritenute irripetibili , in considerazione della quasi integralità dell’accesso consentito .

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Lecce, sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e per l’effetto ordina all’Amm.ne intimata – Ufficio Unico PIT n. 6 Taranto – la esibizione dei documenti richiesti dalla ricorrente, con facoltà per quest’ultima di estrarne copia.
Spese irripetibili.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 17 luglio 2008
Dott. Luigi Costantini – Presidente
Dott.ssa Patrizia Moro – Estensore

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